Schuldonderzoek bij boetes: mag de inspecteur dat doen?

Afgelopen week was er nieuws over onderzoek bij boetes. Op 30 augustus 2023 heeft de staatssecretaris beslist op een Woo-verzoek hierover. Er was gevraagd naar beleid over zuivere schuldonderzoeken. In de praktijk is er discussie ontstaan over de bevoegdheid van de inspecteur om een boeteonderzoek te doen.

De vraag is, kan de inspecteur informatie die van belang kan zijn voor de boete afdwingen bij de beboetbare?

Wat is het probleem?

Om een vergrijpboete te kunnen opleggen moet er niet alleen te weinig belasting zijn geheven of zijn betaald, de beboetbare moet ten aanzien daarvan ook opzet of grove schuld kunnen worden verweten. De inspecteur moet dat bewijs leveren. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2022 is duidelijk geworden dat de inspecteur dat op overtuigende wijze moet aantonen. De enkele omstandigheid dat er te weinig belasting is geheven of is betaald, houdt niet in dat de belastingplichtige of een mededader ten aanzien daarvan zo’n ernstig verwijt kan worden gemaakt dat sprake is van opzet of grove schuld.

Soms volgt dat verwijt uit het onderzoek naar de juistheid van de belastingheffing. Als er bijvoorbeeld niet of nauwelijks een administratie is bijgehouden dan is de kans dat de op die gebrekkige administratie gebaseerde aangiftes ook niet juist zijn, heel groot. De opzet of grove schuld kan, afhankelijk van de ernst van de gebreken, daaruit worden afgeleid.

Vaak is het niet zo duidelijk en fouten worden nu eenmaal gemaakt. Dan ligt het op de weg van de inspecteur om de verwijtbaarheid (opzet of grove schuld) van belastingplichtige te bewijzen. Heeft de inspecteur in zo’n geval de bevoegdheid om informatie bij de belastingplichtige of mededader af te dwingen?

Beboeting en de rol van de adviseur 

Bij beboeting van mededaders, zoals de adviseur, geldt voorts nog dat naast de overtreding ook de rol van de adviseur (medepleger, medeplichtige etc.) door de inspecteur moet worden bewezen. De rol van de adviseur is voorts relevant voor het vaststellen van de eventuele verwijtbaarheid bij belastingplichtige. Deze rol komt in een onderzoek naar de belastingheffing meestal beperkt aan bod.

Inlichtingenverplichting ex art. 47 AWR van toepassing?

De inspecteur kan belastingplichtige op grond van art. 47 AWR om informatie vragen als dit voor de belastingheffing van belang kan zijn. Ook derden, zoals de adviseur, kunnen om informatie over een belastingplichtige worden verzocht (art. 53 AWR). Zowel de belastingplichtige als de derde hebben de verplichting om mee te werken als de informatie voor de belastingheffing van belang kan zijn. De informatieverplichting ziet op feitelijk materiaal. Dat geldt ook voor de adviseur. Hij hoeft hoeft geen belastingadviezen te verstrekken (fair play-beginsel).

Geldt deze bepaling ook voor een onderzoek die alleen betrekking heeft op een boete? De Hoge Raad lijkt die deur dicht te hebben gedaan. De Hoge Raad heeft op 22 juni 2007 (HR 22 juni 2007, nr. 42013, ECLI:NL:HR:2007:BA7728) beslist dat in zo’n geval art. 47 AWR niet geldt. In die zaak waren door de inspecteur vragen gesteld en documenten opgevraagd in het kader van een bezwaar tegen een vergrijpboete. Omdat de informatie niet was afgedwongen met toepassing van art. 47 AWR, kon de inspecteur de informatie gebruiken voor de onderbouwing van de boete.

Heeft de Hoge Raad hiermee willen beslissen dat de bevoegdheid ex art. 47 AWR helemaal niet kan worden gebruikt bij boete onderzoeken? Daar zijn de meningen over verdeeld.  Het is aan de Hoge Raad om daar verder duidelijkheid over de verschaffen.

Titel 5.2 Awb Toezicht op de naleving

Op grond van welke bepaling zou de inspecteur anders onderzoek naar de boete kunnen doen? De Belastingdienst meent dat titel 5.2 Awb ‘Toezicht op de naleving’ uitkomst zou kunnen bieden. Dat volgt uit de standpunten van de kennisgroep.

Woo-besluit zuiver schuldonderzoeken

Naar aanleiding van het Woo- verzoek zijn bij het besluit hierop zijn diverse documenten vrijgegeven die op dit onderwerp betrekking hebben, waaronder een kennisgroepstandpunt hierover uit 2017 (Besluit Woo-verzoek 30 augustus 2023). Kort en bondig hield dat standpunt in dat de Belastingdienst van mening was, dat de inspecteur bevoegd is om op basis van titel 5.2 Awb vragen te stellen over de boete. De kennisgroep ziet wel een moeilijkheid. Deze titel geldt namelijk alleen voor toezichthouders en de vraag is of de Belastingdienst als zodanig kan worden aangemerkt.

Om discussie te voorkomen, stelt de kennisgroep voor om in de wet of in beleid vast te leggen dat de Belastingdienst/inspecteur kan worden aangemerkt als toezichthouder.

In oktober 2022 is dat standpunt ingetrokken (zie documenten Woo-besluit). Overigens houdt die intrekking volgens de korte toelichting daarbij niet in dat de Belastingdienst geen vragen meer zou mogen stellen over alleen de boete.

Kennisgroep standpunt 1 september 2023

Op 1 september 2023 is een nieuw kennisgroepstandpunt over boete onderzoeken gepubliceerd. Na een analyse van wetgeving, jurisprudentie en literatuur concludeert de kennisgroep dat de wetgever wel de bedoeling heeft gehad om art. 47 AWR van toepassing te laten zijn op onderzoeken naar een boete. Voor titel 5.2 Awb geldt volgens de kennisgroep dat het niet de bedoeling was om deze titel op belastingonderzoeken van toepassing te laten zijn en waarschijnlijk ook niet op boeteonderzoeken.

Volgens de kennisgroep is het aan de belastingrechter om hierover duidelijkheid te verschaffen.

Tot die tijd stelt de Belastingdienst zich op het standpunt dat boete onderzoeken kunnen plaatsvinden met toepassing van art. 47 AWR en wellicht ook met toepassing van titel 5.2 Awb.

Internetconsultatie ‘Fiscale verzamelwet 2025’

Vanaf 21 augustus 2023 kan er via een internetconsultatie worden gereageerd op de Fiscale verzamelwet 2025. Dit voorstel bevat ook een afzonderlijke bepaling die onderzoeken naar boetes mogelijk maakt (art. 67h AWR). Deze bepaling geeft de inspecteur de bevoegdheid om een boete onderzoek te doen. Medewerking is verplicht. Uiteraard blijft gelden dat de betrokkene niet aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken (nemo-tenetur).

Conclusie

Kan de inspecteur informatie die van belang kan zijn voor het opleggen van een boete afdwingen? Dat is dus niet duidelijk. Zolang die duidelijkheid er niet is, gaat de Belastingdienst er sinds 1 september 2023 vanuit dat boete onderzoeken op basis van art. 47 AWR en misschien op basis titel 5.2 Awb kunnen plaatsvinden. De belastingrechter kan hier uitsluitsel over geven.

De wetgever zit ondertussen ook niet stil. Het wetsvoorstel ‘fiscale verzamelwet 2025’ bevat een bepaling die boete onderzoeken en het afdwingen informatie mogelijk maakt.

Wordt ongetwijfeld vervolgd.