Kun je ervoor kiezen om zzp’er te zijn?

Kun je ervoor kiezen om zzp’er te zijn?

Dat is zeer de vraag. Of je ondernemer bent hangt af van de feiten en omstandigheden en niet van de bedoeling van partijen. 

Hoe moeten die feiten en omstandigheden worden beoordeeld? Daar is in de praktijk onduidelijkheid over. De aankondiging om de Wet DBA te gaan handhaven, leidt daarom tot onrust bij opdrachtgevers en zzp’ers. 

Wat is de Wet DBA?

Met de invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) op 1 mei 2016 is de verklaring arbeidsrelatie (de VAR-verklaring) afgeschaft. In plaats daarvan kunnen opdrachtgevers en -nemers modelovereenkomsten door de Belastingdienst laten beoordelen. Dit leidde tot onrust op de arbeidsmarkt en de handhaving werd vervolgens opgeschort.

Handhaving door de Belastingdienst vanaf 1 januari 2025

Inmiddels is aangekondigd dat de Belastingdienst vanaf 1 januari 2025 weer gaat handhaven. Ook dat bericht leidt weer tot onrust, want wat is er veranderd sinds 1 mei 2016? Nieuwe wetgeving is in de maak, maar is nog niet ingevoerd.

In een Rondetafelgesprek in de Tweede Kamer op 5 september 2024 is de Belastingdienst gevraagd naar de handhavingsstrategie.

Namens de Belastingdienst is hierover gezegd dat de handhaving zich zal richten op opdrachtgevers en niet op de zzp’ers. Ook zal de handhaving gericht zijn op het openstaande jaar.

Niet wordt uitgesloten dat ook zzp’ers gecontroleerd zullen worden als de controle van de aangifte in een steekproef valt.

Wie moet bewijzen?

Als de Belastingdienst de opdrachtgever/werkgever controleert en meent dat er sprake is van een (tijdelijke) dienstbetrekking dan moet de Belastingdienst dat bewijzen.

Wordt de aangifte van de zzp’er gecontroleerd dan moet de zzp’er bewijzen dat er sprake is van ondernemerschap.

Voor de Belastingdienst is het dus eenvoudiger om zich tot de zzp’er te richten.

Vooralsnog is er nog geen aanleiding om aan te nemen dat de Belastingdienst van de voorgenomen strategie zal afwijken, maar het is iets om in de gaten te houden. 

Boetes

In zijn brief aan de Tweede Kamer van 6 september 2024 heeft de staatssecretaris van Financien een toelichting en uitleg gegeven op de voorgenomen handhaving ( Brief aan Tweede Kamer van 6 september 2024, "Opheffen handhavingsmoratorium", nr. 2024-0000438328) .

Hij bevestigt dat de handhaving zich primair zal richten op de opdrachtgevers/werkgevers. De handhaving richt zich op de loonheffingen. In de brief wordt toegezegd dat bij correcties geen vergrijpboete zal worden opgelegd. Wel kan een verzuimboete worden opgelegd. De verzuimboete bedraagt 10% van de te weinig betaalde belasting met een maximum van €5.514.

Kun je ervoor kiezen om zzp’er te zijn?

Je kunt ervoor kiezen om zzp’er te zijn door je in te schrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en je als zelfstandige aan te bieden, maar dat op zichzelf is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of je daadwerkelijk ondernemer bent. 

Tijdens het rondetafelgesprek werd ook een aantal keer gezegd dat zzp’ers wel echt zelfstandig willen zijn, want ze willen flexibel zijn. Maar flexibiliteit is geen criterium voor ondernemerschap. 

Of sprake is van ondernemerschap hangt af van de feiten en omstandigheden. Van belang hierbij zijn bijvoorbeeld de vragen: “Welke afspraken zijn er gemaakt? Hoe is daar invulling aan gegeven? Wat is de plek binnen de organisatie? Hoelang duurde de opdracht en voor hoeveel uren per week? Zijn er specifieke richtlijnen waaraan de ingehuurde zich moet houden? Maar ook “Wordt er een debiteurenrisico gelopen”, “Gedraagt de betrokkene zich naar buiten toe als ondernemer?”.

Beoordeling pas achteraf mogelijk

Of iemand als ondernemer kwalificeert, kan pas achteraf worden beoordeeld. Daarom kunnen beoordelingen van de arbeidsrelatie vooraf ook niet bepalend zijn. Een overeenkomst kan worden beoordeeld, maar als in de praktijk daarvan wordt afgeweken of de overeenkomst feitelijk anders wordt ingevuld dan kan de arbeidsrelatie ook anders worden.

Nieuwe wetgeving

Een veel gehoorde klacht tegen handhaving per 1 januari 2025 is het feit dat er nog geen nieuwe wetgeving is.

Er is wel een wetsvoorstel met de titel “Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (vbar)”, maar dat is nog niet ingediend bij de Tweede Kamer. 

Volgens de concept Memorie van Toelichting sluit het voorstel grotendeels aan bij de bestaande rechtspraak. Ook blijft het arbeidsrecht dwingend recht.

Nieuw is de voorgestelde bepaling dat bij een uurtarief van onder de €32,24 het vermoeden bestaat dat krachtens een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. 

Grote veranderingen in het arbeidsrecht zijn, gelet op dit voorstel, niet aanstaande dus waarom zou er niet kunnen worden gehandhaafd?  

Wanneer ben je geen zzp’er?

Blijft de onduidelijkheid waarover in de praktijk steeds wordt gesproken dan bestaan? Is er eigenlijk wel zoveel onduidelijkheid? Er zal altijd een grijs gebied zijn, maar is het niet zo dat veel zzp’ers eigenlijk gewoon tijdelijke werknemers zijn?

Als je als zzp’er een werknemer vervangt wegens ziekte of zwangerschapsverlof en meedraait binnen de organisatie zoals ook andere werknemers dat doen en je hebt een werkplek met alle benodigdheden tot je beschikking, dan ben je denk ik geen ondernemer. Dat geldt nog meer als je werkzaamheden verricht in het primaire proces van een onderneming (de kernactiviteiten) of als je specifieke richtlijnen moet volgen, zoals een verpleegster of een pedagogisch medewerker in de kinderopvang.

Meerdere opdrachten

Ook het hebben van meerdere opdrachten is niet doorslaggevend. Per arbeidsrelatie moet worden beoordeeld of sprake is van een dienstbetrekking of ondernemerschap.

Een combinatie van beiden kan zich ook voordoen. Een marketeer die voor 3 dagen in de week een werknemer tijdens zwangerschapsverlof vervangt, is een tijdelijke werknemer, terwijl hij voor korte marketing opdrachten bij mkb-bedrijven die hij de overige 2 dagen vanuit huis doet een ondernemer kan zijn.

Wanneer ben je wel een ondernemer?

Kun je dan wel ondernemer zijn als je langere tijd bij een opdrachtgever werkzaam bent? Dat kan wel, bijvoorbeeld als je wordt ingehuurd voor een specifieke opdracht. Bijvoorbeeld, een consultant die wordt ingehuurd om advies uit te brengen over een nieuwe bedrijfsstructuur en dat vervolgens in overleg en samenwerking met de betreffende organisatie ook implementeert. De consultant draait niet mee in het ‘normale’ werkproces van de werkgever. Het kan daarbij gaan om kennis en ervaring gaan die niet aanwezig is binnen de organisatie maar dat hoeft niet per se.

Naheffingen en boetes voorkomen

De wetgever heeft er tot op heden niet voor gekozen om voor zzp’ers, die – kort gezegd - feitelijk tijdelijke werknemers zijn, een afzonderlijke categorie op te nemen in de wet. Aan de bescherming die een arbeidsovereenkomst biedt, wordt veel waarde gehecht.  

De handhaving zal zich volgens de Belastingdienst met name richten op opdrachtgevers. Hoe kun je als opdrachtgever correcties en eventueel boetes voorkomen? Als je als opdrachtgevers tijdelijke werknemers hebt vervangen door zpp’ers dan weet je ook hoe je naheffingen en boetes kunt voorkomen.

Het is alleen de vraag hoe snel de markt daarin meebeweegt of kan meebewegen?  Als veel zzp’ers aangeven dat ze deze vorm van werken prettig vinden, ook al zijn het op dit moment volgens de wet misschien formeel geen zelfstandigen, waarom kan daar in wet dan geen invulling aan worden gegeven? Zou de markt niet leidend moeten zijn bij het maken van wetgeving?