Kan de inspecteur de door hem opgevraagde informatie gebruiken als bewijs?

Dat is een van de vragen die centraal stond in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2023.

Wanneer is er sprake van bewijsuitsluiting?

Wanneer kan informatie niet als bewijs worden gebruikt? Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet bewijs worden uitgesloten als het is verkregen op een wijze dat ‘zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (Hoge Raad 1 juli 1992, nummer 26331, ECLI:NL:HR:1992:ZC5028). De informatie mag in zo’n geval dus niet als bewijs worden gebruikt.

Ten aanzien van de bruikbaarheid in een belastingzaak van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, besliste de Hoge Raad als volgt (HR 20 maart 2015, nr. 13/03959, ECLI:NL:HR:2015:643).

-In geschillen waarin art. 6 EVRM van toepassing is, zoals procedures over een boete, moet een eerlijk proces worden gewaarborgd. Artikel 6 EVRM heeft in het belastingrecht dezelfde uitleg als in het strafrecht. Als de strafrechter concludeert dat toepassing van artikel 6 EVRM moet leiden tot bewijsuitsluiting, zal in een boetezaak de belastingrechter naar mijn mening niet snel tot een andere conclusie kunnen komen.

-In de overige gevallen zal niet snel tot bewijsuitsluiting kunnen worden geconcludeerd. Het ‘zozeer indruist-criterium is volgens de Hoge Raad in die andere (niet art. 6 EVRM) gevallen toepasbaar. Dat geldt voor zowel de belasting als de boete.

-Volgens de Hoge Raad moet de belastingrechter steeds zelf de feiten vaststellen.

-Als de belastingrechter uitgaat van dezelfde feiten als de strafrechter maar tot een ander oordeel komt, moet hij dat motiveren.

-Komt de strafrechter na bewijsuitsluiting tot een vrijspraak, dan mag het oordeel van de belastingrechter geen twijfel oproepen over de juistheid daarvan, want dat zou in strijd komen met de onschuldpresumptie van art. 6, lid 2, EVRM.

Kortom, de Hoge Raad is van oordeel dat het bewijsmateriaal dat door de strafrechter onrechtmatig is verklaard, veelal toch gebruikt zal kunnen worden in een belastingzaak.  

De arresten van de Hoge Raad over bewijsuitsluiting vind ik niet altijd makkelijk leesbaar. De toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria blijkt in de praktijk ook niet altijd even eenvoudig te zijn. Een voorbeeld daarvan is zogenoemde ‘Tipgeverszaak’. In die zaak had de Staat betaald voor informatie van een tipgever. Het Hof Den Bosch besliste dat de van de tipgever verkregen informatie niet bruikbaar was omdat werd voldaan aan het ‘zozeer indruist’-criterium. Het Hof heeft bij die beslissing betrokken de wijze waarop de tipgever en daarna de Staat het materiaal hebben verkregen. Het achtte van belang na te gaan of daarbij strafbare feiten waren gepleegd. Ook de betrouwbaarheid van de tipgever werd beoordeeld. De Hoge Raad oordeelt dat het 'zozeer-indruist-criterium niet op die wijze moet worden beoordeeld. De belastingrechter moet zelfstandig de feiten vaststellen.. De belastingrechter is daarbij niet gebonden aan afwegingen die in een strafzaak worden gemaakt. Het Hof had voorts vastgesteld dat het via de tipgever verkregen materiaal betrouwbaar. was De Hoge Raad ziet dan ook geen belemmeringen voor het gebruik van het materiaal in de belastingzaak. (HR 8 november 2019, nr. 18/01347, ECLI:NL:HR:2019:1715)

Uitspraak gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Ook in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 september 2023 komt het Hof tot een andere conclusie dan de Hoge Raad. Wat speelde er in deze zaak. De Belastingdienst vraagt de autoriteiten van Jersey informatie over belastingplichtige. In het informatieverzoek is het vakje ‘Investigation or prosecution of criminal tax matters’ aangevinkt. Als toelichting is gegeven: “Intentionally filing incorrect gift tax returns, inheritance tax returns and income tax returns regarding the years 2008-2012, by not mentioning the possession of foreign allocated funds is punishable under Section 69 of the General Tax Act. Therefore, I rely on the retroactive provision as referred to in Article 11, par. a of the Agreement between the Kingdom of the Netherlands and the States of Jersey for the exchange of information relating to tax matters.”

Het Hof vindt dat de inspecteur het verzoek niet kon doen op basis van onderzoek naar ‘criminal matters’. De inspecteur heeft volgens het Hof namelijk niet aannemelijk gemaakt dat er op het moment van het verzoek sprake was van een redelijke verdenking van schuld.

Het Hof beslist vervolgens dat de informatie is verkregen op een wijze dat zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht en gaat over tot bewijsuitsluiting (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 juli 2021, nr. 20/00445 en 20/00446, ECLI:NL:GHARL:2021:6902).

 De beslissing van de Hoge Raad

De Hoge Raad gaat in zijn arrest in op de uitleg van ‘criminal tax matters’. Volgens de Hoge Raad moet voor de uitleg daarvan aansluiting worden gezocht bij de uitleg van het OESO-Model Verdrag. De Hoge Raad concludeert dat uit de verdragsbepaling volgt dat voor het doen van een informatieverzoek in verband met ‘criminal tax matters’ alleen is vereist dat het verzoek wordt gedaan met het oog op een onderzoek naar een fiscaal opzetdelict. Niet is vereist dat ten aanzien van de belastingplichtige een redelijk vermoeden van schuld bestaat aan een als opzettelijk vergrijp strafbaar gesteld feit. De informatie kan dus niet op de door het Hof vastgestelde grond buiten beschouwing worden gelaten.

Psychische en fysieke belemmeringen

Verder was in deze zaak aan de orde de vraag of belastingplichtige kon worden aangerekend dat hij de gevraagde informatie niet (volledig) had verstrekt. Belastingplichtige stelde zich op het standpunt dat hij niet in staat was de gevraagde informatie te verstrekken omdat hij lijdt aan de ziekte van Alzheimer. Hij is blijkens de uitspraak van het Hof niet meer in staat de procedure te begrijpen.

In zijn arrest van 13 november 2015, nr. 15/00014, ECLI:NL:HR:2015:3273, heeft de Hoge Raad beslist dat de nadelige gevolgen van art. 47 AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast bij een onherroepelijke informatiebeschikking) achterwege moeten blijven, als het niet nakomen van de verplichting belastingplichtige niet kan worden aangerekend. De vraag of bedoelde nadelige gevolgen voor de belastingplichtige achterwege dienen te blijven, zal volgens de Hoge Raad moeten worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Voor zover die medewerking neerkomt op het mondeling of schriftelijk afleggen van een verklaring, zullen ernstige belemmeringen van fysieke en/of psychische aard onder omstandigheden toereikende grond kunnen zijn voor een bevestigende beantwoording van die vraag.

 Volgens het Hof heeft de inspecteur belastingplichtige gevraagd om overzichten, opgaven en opstellingen op te stellen. Het Hof oordeelt dat de gevraagde informatie neerkomt op het afleggen van schriftelijke verklaringen door belastingplichtige. Belastingplichtige is echter niet meer in staat zijn medewerking daaraan te verlenen. De informatie hoeft alleen te worden verstrekt voor zover de gemachtigde over de benodigde informatie beschikt om de overzichten op te stellen.

Volgens de Hoge Raad moet worden beoordeeld of het niet verstrekken van de gevraagde informatie hem kan worden aangerekend. Daarvoor is, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet zozeer relevant of belastingplichtige nog in staat is de procedure te begrijpen, maar is van belang of belastingplichtige op het moment dat de informatie door de inspecteur werd gevraagd in fysieke of psychische zin werd belemmerd om aan die verplichting te voldoen.

Wat kun je ermee?

Dit arrest bevestigt wat mij betreft het beeld dat bewijsuitsluiting in belastingzaken alleen in meer uitzonderlijke gevallen aan de orde is. Dat neemt niet weg dat, als je meent dat de inspecteur op ontoelaatbare wijze aan informatie is gekomen, je dat zeker door de belastingrechter moet laten toetsen, maar de kans dat dit daadwerkelijk tot bewijsuitsluiting leidt, is alleen niet groot.

Ook de situatie waarbij het niet naleven van de inlichtingenverplichting belastingplichtige niet kan worden aangerekend wegens fysieke en/of psychische belemmeringen zal zich niet snel voordoen. In deze zaak heeft de belastingplichtige duidelijk wel psychische belemmeringen, de ziekte van alzheimer, maar het Hof had ten onrechte niet vastgesteld of hem dat ook al belemmerde op het moment dat hem de vragen door de inspecteur werden gesteld. Het moment waarop deze belemmeringen zich voordoen zijn voor de beoordeling van belang.

Meer weten?

Wil je als eerste op de hoogte zijn? Iedere week deel ik dat per mail in een wekelijkse update. Vind je het leuk om deze updates te ontvangen? Meld je dan aan via deze link.

Meer over de verplichtingen die ondernemers hebben vind je ook in mijn boek ‘Winnen van de belastingdienst? Doe je zo!’. Meer weten over het boek klik dan op de link Winnen van de belastingdienst.