Hoe moet het evenredigheidsbeginsel worden getoetst?

Het evenredigheidsbeginsel is de afgelopen paar jaar volop in beweging. De hoogste bestuursrechters hebben inmiddels meerdere uitspraken gedaan hierover. Hierbij wordt steeds meer dezelfde lijn gevolgd. Op 26 maart 2024 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven een tweetal uitspraken hierover gedaan (ECLI:NL:CBB:2024:190  en 191). 

Naar aanleiding van deze uitspraken kwam bij mij de vraag op “Hoe moet het evenredigheidsbeginsel worden getoetst?”.  Ik heb dat op een rij gezet en kom bij de huidige stand van zaken tot het volgende overzicht.

Toetsing van het evenredigheidsbeginsel plaatsvinden op niveau van de regelgeving en op niveau van het bestreden besluit/belastingaanslag.

 Exceptieve toetsing (op niveau regelgeving)

De hoogste bestuursrechters, waaronder ook de Hoge Raad, zijn het erover eens dat wet- en regelgeving kan worden getoetst aan het (ongeschreven) evenredigheidsbeginsel.

 Wet in formele zin

Toetsingsverbod

In het Harmonisatiewetarrest van 14 april 1989 heeft de Hoge Raad onder meer beslist dat een wet in formele zin niet mag worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen (Hoge Raad 14 april 1989, nr. 13.822, ECLI:NL:HR:1989:AD5725).  

Algemene rechtsbeginselen (ongeschreven evenredigheidsbeginsel)

In zijn arrest van 6 oktober 2023 verwijst de Belastingkamer van de Hoge Raad naar het Harmonisatiewetarrest. Uit dat arrest volgt volgens de Hoge Raad dat er inderdaad een toetsingsverbod geldt, maar dat een rechter wel bevoegd is om een wet in formele zin buiten toepassing te laten als sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Daarvan is sprake als de niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden tot gevolg hebben dat de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd komt met algemene rechtsbeginselen of ander ongeschreven recht, dat die toepassing achterwege moet blijven (HR 6 oktober 2023, nr. 21/03566, ECLI:NL:HR:2023:1371). De Hoge Raad beslist vervolgens dat hiervan in de voorliggende zaak geen sprake is. De vraag was of bij aansprakelijkstelling van bestuurders (art. 36 IW) de sanctie op het niet melden van betalingsonmacht (het niet worden toegelaten in het leveren van tegenbewijs) in strijd is met het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad besliste dat dit niet het geval is.  De sanctie is volgens de Hoge Raad juist de bedoeling geweest van de wetgever. De wetgever heeft de gevolgen van het niet melden onderkend en vond die sanctie ook wenselijk. 

Materiele wetgeving (Algemeen verbindende voorschriften)

Geen toetsingsverbod

Volgens de uitspraken van het CBB van 26 maart 2024 geldt het toetsingsverbod niet voor algemeen verbindende voorschriften/materiele wetgeving (zoals een ministeriele regeling of een ander wettelijk voorschrift). Dat betekent volgens het CBB dat voor een geslaagd beroep op het evenredigheidsbeginsel niet is vereist dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet volledig zijn verdisconteerd in de afweging van de regelgever en die een ongewenst gevolg hebben.

Evenwichtigheid regeling

Hoe moet wel worden getoetst? Voor de toetsing zoekt het CBB aansluiting bij art. 3:4, lid 2, Awb. Dat betekent volgens het CBB niet dat er een individuele belangenafweging moet plaatsvinden. De belangenafweging heeft al op niveau van de regelgeving plaatsgevonden. De uitkomst daarvan is neergelegd in de wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van de bevoegdheid. Dat houdt in dat de evenredigheid van het besluit in beginsel een gegeven is. Toch kan de regeling op niveau van de regelgeving in strijd komen met het evenredigheidsbeginsel. De rechter beoordeelt in dat geval of de regelgever bij de afweging van de belangen in redelijkheid tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen.

Ook de Hoge Raad lijkt die lijn te volgen. Zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2022, nr. 22/01627, ECLI:NL:HR:2022:1787). In die zaak was aan de orde of het gebruik van eHerkenning kon worden verplicht in verband met de kosten die daaraan zijn verbonden (€20/25 per jaar). De Hoge Raad toetst dit aan het evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad beoordeelt vervolgens de afwegingen die de staatssecretaris van Financiën heeft gemaakt. Volgens de Hoge Raad heeft de staatssecretaris in redelijkheid tot de gemaakte keuzes kunnen komen.

Strijd met het evenredigheidsbeginsel levert (gedeeltelijke) onverbindendheid van de regeling op. Dat betekent dat de regelgeving ook niet meer bij andere (vergelijkbare) gevallen kan worden toegepast.

Rechtstreekse toetsing (formele wetgeving en materiele wetgeving)

Als de wetgeving op regelniveau geen strijd oplevert met het evenredigheidsbeginsel kan rechtstreekse toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van het op die regelgeving gebaseerde besluit plaatsvinden. In dat geval wordt beoordeeld of het op die regelgeving gebaseerde besluit/belastingaanslag niet onevenredig uitpakt voor betrokken belanghebbende. 

Gebonden besluit

Het bestuursorgaan hoeft de belangen niet zelf meer af te wegen de wetgever heeft dat al gedaan. De ambtenaar kan in principe de regeling toepassen. Volgens het CBB kan er echter sprake zijn van bijzondere omstandigheden die maken dat toepassing van de regelgeving in het concrete geval tot een onevenredige uitkomst leiden. Bij de beoordeling daarvan gaat het volgens het CBB steeds om de evenwichtigheid. Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.Dat betekent uiteraard niet dat steeds sprake zal zijn van een onevenredigheid als toepassing van de regelgeving niet in het voordeel van belanghebbende uitpakt.

Een belangenafweging kan niet plaatsvinden als uit een ander wettelijk voorschrift een beperking voortvloeit (art. 3:4, lid 1, Awb) In zijn arrest van 6 oktober 2023 oordeelt de Hoge Raad dat de gevolgen van het niet melden van de betalingsonmacht daarom niet kan worden getoetst aan art. 3:4 Awb (HR 6 oktober 2023, nr. 21/03566, ECLI:NL:HR:2023:1371). Een wettelijke bepaling die het bestuursorgaan dwingt in een bepaalde situatie op een bepaalde manier te beslissen, is volgens de Hoge Raad namelijk zo’n beperking. Daarvan is hier sprake. Het staat de ontvanger niet vrij om de belangen af te wegen. Het is een dwingende bepaling. Als niet aan de meldingsplicht is voldaan moet de ontvanger de belastingschuldige aansprakelijk stellen. De ontvanger heeft niet de bevoegdheid om de aansprakelijkstelling te matigen. 

Toepassing discretionaire bevoegdheid

Bij toepassing van een discretionaire bevoegdheid moet altijd een belangenafweging plaatsvinden (art. 3:4, lid 2, Awb). De belangen van het bestuursorgaan moeten worden afgewogen tegen de belangen van belanghebbende. Een voorbeeld van een discretionaire bevoegdheid in een wet in formele zin is de bevoegdheid van de inspecteur om informatie op te vragen bij belastingplichtige (art. 47 AWR). De inspecteur is niet verplicht om informatie op te vragen. De bevoegdheid van de inspecteur is wel ruim. Als de informatie voor de belastingheffing van belang kan zijn, mag de inspecteur het vragen.

 De Hoge Raad heeft onder meer op 17 april 2020 (HR 17 april 2020, nr. 19/02346, ECLI:NL:HR:2020:697) beslist dat de inspecteur bij de uitoefening van de hem op grond van artikel 47 AWR toegekende bevoegdheid, gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur, dus ook aan het evenredigheidsbeginsel. In die zaak had belastingplichtige naar voren gebracht dat de inspecteur in strijd met het evenredigheidsbeginsel had gehandeld door de hele administratie op te vragen. Het Hof oordeelde dat het evenredigheidsbeginsel niet was geschonden omdat belastingplichtige de inspecteur geheel geen inzicht had gegeven in de administratie. Dat belastingplichtige het risico liep strafrechtelijk te worden vervolgd als hij de gevraagde delen zou overleggen, was niet aannemelijk gemaakt. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om te casseren.

 In zijn uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State beslist dat het evenredigheidsbeginsel bij een discretionaire bevoegdheid meer indringend kan worden getoetst (RvS 2 februari 2022, 202002668/1/A3, ECLI:NL:RVS:2022:285). Bij de toetsing van de evenredigheid zijn volgens de Afdeling (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast, 2 belangrijke oriëntatiepunten. De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel ligt volgens de Afdeling tussen vol en terughoudend. Bij de toetsing van het evenredigheidsbeginsel kunnen verder de geschiktheid van het besluit, de noodzakelijkheid- en de evenwichtigheid van het besluit een rol spelen.

De Hoge Raad heeft zich hier nog niet expliciet over uitgelaten, maar het lijkt voor de hand te liggen dat de Hoge Raad ook deze lijn zal gaan volgen. De vraag is of dat gevolgen zal hebben voor bijvoorbeeld de toetsing van het evenredigheidsbeginsel bij de informatieverplichting. De bevoegdheid van de inspecteur is ruim en dat verandert niet. De inspecteur krijgt bij de uitoefening van zijn bevoegdheden van de belastingrechter dan ook veel ruimte. 

 Toepassing beleidsregel (art. 4:84 Awb)

Wet- en regelgeving wordt vaak verder uitgewerkt in beleid. In belastingzaken worden beleidsbesluiten genomen door de staatssecretaris van Financiën. Op grond van art. 4:84 Awb moet de inspecteur handelen overeenkomstig de beleidsregel tenzij toepassing van die beleidsregel gevolgen zou hebben voor een of meer belanghebbenden die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. 

Een voorbeeld van de toetsing van art. 4:84 Awb kan worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2022, nr. 20/02121, ECLI:NL:HR:2022:1124). Belastingplichtige exploiteert een taxibedrijf. Hij is vergeten om 338 voertuigen bij ingebruikname bij de Belastingdienst aan te melden voor een vrijstelling voor de motorrijtuigenbelasting. Hij heeft later alsnog om vrijstelling verzocht. De vrijstellingen zijn door de inspecteur goedgekeurd, maar de belastingplichtige wil dat de vrijstellingen eerder ingaan. Het Hof volgt belastingplichtige hierin en beslist dat, gelet op de financiele gevolgen voor belastingplichtige, aan de vrijstellingsbeschikkingen verdere terugwerkende kracht moet worden verleend. De Hoge Raad oordeelt dat toepassing van de beleidsregel geen strijd oplevert met art. 4:84 Awb. De financiele gevolgen voor belastingplichtige zijn geen bijzondere omstandigheid. Dat de verzoeken pas later zijn gedaan, is het gevolg van een tekortkoming in de bedrijfsvoering van belastingplichtige. Dat moet volgens de Hoge Raad voor rekening en risico van belastingplichtige blijven. Ook de omstandigheid dat de belastingplichtige door het late verzoek belasting moet betalen, die niet verschuldigd zou zijn als de vrijstelling op tijd zou zijn aangevraagd, leidt niet tot een andere conclusie..

In de praktijk

Wat kun je hiermee in de praktijk?  In welke gevallen speelt dit en wanneer heeft het zin om hierop een beroep te doen? Wil je verder lezen? Schrijf je in via de knop   'Abonneer je hier!' hieronder en ontvang wekelijks naast een samenvatting, ook meer over de context en de toepassing:

Wil je wekelijks alleen een korte samenvatting van de actualiteit ontvangen? Meld je dan aan via deze link